El delito de 'sexting' o el guiño del legislador a casos como el de Olvido Hormigos

¿Se acuerda del caso de Olvido Hormigos? Se graba en vídeo, en situación erótico-festiva, lo envía a un amiguito y éste lo difunde de manera que cualquiera de nosotros pudimos verlo en Internet. El caso en la vía penal se archivó. Pudimos ver titulares como éste: "La juez determina que no hubo delito contra la intimidad de Hormigos" (noticia). 

Para ser exactos, el caso se archivó porque no está tipificada esa conducta en nuestro Código Penal (al menos, hasta la reforma del próximo 1 de julio) y los abogados de la Sra. Hormigos intentaron que esa conducta fuera punible a través del delito de descubrimiento y revelación de secretos, lo que no es posible dado que Derecho Penal se rige por unos principios, como el de tipicidad, la seguridad jurídica, etc. (aunque cada vez se respeten menos) y si el Código condena por comprar peras, no podemos a condenar a alguien por comprar manzanas (el ejemplo es extremadamente absurdo; pero se entiende). La ex concejal pudo obtener una indemnización en la vía civil, que siempre ha estado abierta a este tipo de reclamaciones por daños y perjuicios (no quiere decir que si no es delito, se vaya de rositas el que difunde las imágenes). De manera que nuestro legislador, haciéndose eco de las necesidades de la sociedad (nótese la ironía) introduce un nuevo delito, el delito de sexting, en el párrafo 7 del artículo 197.

De manera que, a partir del 1 de julio, "[s]erá castigado con una pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 12 meses el que, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona". La pena será más grave "cuando los hechos hubieran sido cometidos por el cónyuge o por persona que esté o haya estado unida a él por análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, la víctima fuera menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o los hechos se hubieran cometido con una finalidad lucrativa". 

Quiero llamar la atención sobre varios aspectos: 

1. Lo que protege el precepto (bien jurídico) es el honor y la imagen, de manera que no solo caben las imágenes/ grabaciones de contenido sexual sino que también podría tratarse, por ej., de una foto en la que aparezca alguien ebrio en el suelo, recibiendo una paliza en el colegio, en situación humillante (¿con la cara pintada? ¿haciendo sus necesidades en el parque?), etc. Desde luego, bajo mi punto de vista, no menoscabará su intimidad personal, por ejemplo, si la persona afectada tiene en sus redes sociales más fotos ebrio y subidas por él/ella mismo. Dependerá de las circunstancias concretas del caso. 
2. El legislador, haciendo alarde de su brillante técnica legislativa (de nuevo, nótese la ironía), introduce un matiz: "o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros". O sea, si la imagen la sacan en un parque delante de cinco personas más, ¿ya no habrá delito de sexting? ¿Que lo vean cinco personas es lo mismo que lo pueda ver todo el mundo en Internet? No se entiende la coletilla y seguramente dé problemas en un futuro, habrá que esperar a la interpretación que haga la jurisprudencia al respecto.
3. El que rebota la imagen comete el delito, aunque no haya tenido participación en la toma de la imagen o en la grabación. Esto lo deberían explicar los profesores en los colegios, para que los menores sepan que no se puede hacer. 
4. El precepto diferencia entre el sexting básico (primer pfo.)/ pareja (segundo pfo., pena más grave). El sujeto activo puede ser hombre o mujer y no se distingue a efectos penológicos (si bien, las diferencias procesales se mantienen: si el sujeto activo es la mujer irá al juzgado de instrucción). No hay que perder de vista que se introduce la agravante por razón de género (se modifica el art. 22.4 CP) y será aplicable a cualquier tipo del Código.

¿Le parece acertada la introducción de este nuevo delito y la redacción que se le ha dado? ¿Cree que se ha introducido por razones puramente mediáticas?

Olga Hidalgo | Abogada

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