Seguramente la sensación de muchos compradores de vivienda sobre plano que han visto perdido su dinero y que no han recibido su vivienda (a veces ni siquiera se han llegado a iniciar las obras) es que el promotor se va de rositas. Que, si se han decidido a iniciar acciones civiles contra él, a pesar de tener una sentencia a su favor que obligue al promotor a responder, no han podido cobrar por ser el promotor insolvente (de poco sirve que te den la razón si luego no puedes cobrar). Una posible solución que ofrecemos en nuestro despacho es acudir a la responsabilidad de la entidad bancaria que recibió las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda, pues tiene obligación legal de exigir al promotor las correspondientes garantías para asegurar los anticipos de los compradores y de no hacerlo ha de responder de su reintegro. Lo veremos en otro momento y en otro medio. En esta ocasión vamos a hablar de la responsabilidad penal en la que incurre el promotor por no haber cumplido con sus obligaciones legales contenidas en la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (en adelante, LOE) según la doctrina del Tribunal Supremo (las más recientes, SSTS nº 147 de 25 de febrero de 2016, rec. 1127/2015 y nº 89 de 12 de febrero de 2016, rec. 1781/2014).
Las obligaciones del promotor para poder disponer de los fondos anticipados por los compradores (así como la responsabilidad de la entidad bancaria) se establecen con claridad en la ley desde hace casi 50 años. Si las incumplen, decía la ley de 1968 (modificada por la DA 1ª de la LOE y hoy derogada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, que mantiene sus criterios esenciales en la DA 1ª de la LOE) incurren en apropiación indebida.
La DA 1ª de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68:
- Percibir las cantidades anticipadas por los compradores a través de entidades bancarias y depositarse en una cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente puede disponer para la construcción de las viviendas.
- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más los intereses legales mediante contrato de seguro de caución o aval solidario, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido para la entrega de la vivienda.
Lo esencial de la norma es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas.
Conforme al art. 252 CP, comete un delito de apropiación indebida el promotor que recibe cantidades anticipadas y no las entrega o ingresa en dicha cuenta separada e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas. El delito se consuma cuando se llega al denominado "punto sin retorno", es decir, cuando el promotor incumple definitivamente la doble alternativa prevista por la ley: entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado.
Desde el instante en que el promotor, haciendo caso omiso de la legislación especial, elude las obligaciones que se le imponen para garantizar los intereses de los compradores, queda inhabilitado para disponer legítimamente de esas cantidades: el simple ingreso en una cuenta, no independiente ni separada de otros movimientos monetarios, ni asegurada o avalada como establece esa normativa, supondría ya un acto encajable en los verbos típicos del anterior art. 252 CP.
En mi opinión, la vía más adecuada para recuperar el dinero de los compradores es la civil contra la entidad bancaria (la que he mencionado al principio del artículo), pues la sentencia siempre se va a poder ejecutar y no tendremos los problemas de insolvencia que nos encontrábamos con respecto al promotor (si la entidad bancaria es condenada, siempre va a pagar). El comprador lo que quiere es recuperar su dinero, de poco le sirve ver al promotor entre rejas, por eso descartaría acudir a la vía penal, por ser prácticos.
Olga Hidalgo | Abogada
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